对于在试用期内，用人单位解除劳动合同的情况，劳动合同法做出了针对性规定，在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

　　这意味着用人单位在试用期中，要解除与劳动者的劳动合同，必须有证据，有理由，证明劳动者哪些方面不符合录用条件，为什么不合格。如果用人单位恶意使用劳动者，不尽应尽的义务，劳动者诉诸法律时，用人单位要承担败诉的风险。

　　相关法条：《劳动合同法》

　　第二十一条 在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

　　第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

　　（二）严重违反用人单位的规章制度的；

　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

　　（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

　　（六）被依法追究刑事责任的。

　　第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

　　第四十一条　有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

　　（一）依照企业破产法规定进行重整的；

　　（二）生产经营发生严重困难的；

　　（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

　　（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

　　裁减人员时，应当优先留用下列人员：

　　（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

　　（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

　　（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

　　用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

　　第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

　　（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

　　（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

　　（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

　　（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

　　（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

　　（六）法律、行政法规规定的其他情形。

　　第四十三条　用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

　　第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

　　第五十条　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

　　劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。（地平线律师事务所）

　　文章来源: 中国网

　　第一种意见认为，被告人李某的行为构成贪污罪。理由是李某的行为属于利用职务上的便利，违反邮票出库规定，私自拿走公共财物的行为；除李某外没有任何人了解收条上对方的情况，而李某又不能提供邮票的真实下落，应当认定李某具有非法占有的主观故意，构成贪污罪。

　　第二种意见认为，李某身为国有公司经营管理人员，不正当行使职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成国有公司人员滥用职权罪。

　　评析：笔者赞同第二种意见，理由如下：

　　首先，被告人李某的行为不构成贪污罪。从手段上来看，贪污手段为侵吞、窃取、骗取３种基本形式，本案显然不属于后两种手段，唯一的可能就是“侵吞”这一手段，侵吞财物，是指行为人将自己管理或经手的公共财物非法转归自己或他人所有的行为。概括起来侵吞的方法主要有三种：一是将自己管理或经手的公共财物加以隐匿、扣留，应上交的不上交，应支付的不支付，应入账的不入账；二是将自己管理、使用或经手的公共财物非法转卖或擅自赠送他人；三是将追缴的赃款赃物或罚没款物私自用掉或非法据为私有。侵吞通常分为“秘密窃取”和“公然携款潜逃”两种形式，本案显然都不符，本案中犯罪嫌疑人，显然不符合“侵吞”这一手段的特征。从客观行为上看，李某两次拿走邮票时，采用的是打白条的方式将邮票领走，在账上能够体现出李某拿走的邮票，且李某也始终承认此事实，此外，李某拿邮票的行为是公开进行的。从主观故意上看，李某并非私自拿走邮票，故没有侵吞故意，现有证据材料无法排除其是为单位代销邮品而被骗的可能。从结果上看，李某将邮票领走之后，有“白条”记录在案没有平账，邮票的所有权没有转移，不符合贪污罪的构成要件。

　　其次，李某的行为构成国有公司人员滥用职权罪。刑法第一百六十八条规定的国有公司人员滥用职权罪是指国有公司、企业的工作人员，由于滥用职权造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的犯罪。李某身份为某邮电局邮票公司经理，符合国有公司人员这一犯罪主体要求。从客观方面来看，由于李某在没有经过邮票公司领导班子集体讨论及向上级部门请示的情况下，违反邮资票品正常出库手续，两次从本单位库房提取价值人民币８８．１６万元的邮票，现邮票公司价值７５．３万元的邮票无法追回，侵犯了该国有公司的资产管理制度，导致国有资产大量流失，严重影响经济发展。因此，笔者认为，本案中李某身为国有公司经营管理人员，不正当行使职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成国有公司人员滥用职权罪。

来源：正义网

（责任编辑：奚天宝）

　　胡某、罗镇等六原告起诉被告罗柳后，法院在审理中，对罗柳与罗跃达成的人身损害赔偿协议的效力如何认定形成了三种不同的观点。

　　分析：

　　第一种观点认为：该赔偿协议无效。

　　理由是：一、根据民法通则的规定,无效民事行为是指已经成立，但严重欠缺民事行为的有效要件，自始、绝对、确定、当然不按照行为人设立、变更和终止民事法律关系的意思表示发生法律效力的民事行为。因此，无效的民事行为是指行为人所实施的民事行为不符合法定有效条件，不能产生行为人预期的法律后果的民事行为。本案中，该赔偿协议只有死者罗某长子罗跃的签名，其他五原告并未参加协议，也未特别授权由罗跃负责处理，显然欠缺必要的条件，不能产生相应的法律后果。罗柳与罗跃协议时仅对安葬事宜作出补偿，并未谈到精神损害抚慰金和死亡赔偿金的赔付问题。二、根据《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》的司法解释“经人民调解委员会调解达成的，具有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或盖章的调解协议，具有民事合同性质，当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除调解协议。”该《若干规定》明确规定了，只有经人民调解委员会调解达成的具有民事权利义务内容的调解协议才具有民事合同性质，本案中的协议村委会并没有主持调解且是在事后补盖的公章。又根据《中华人民共和国民事诉讼法》第89条的规定：“调解达成协议，人民法院应当制作调解书……调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”第91条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。”从民事诉讼法的规定可以看出，经人民法院主持下达成的调解协议，在调解书送达前当事人任何一方都可以反悔，而无需说明任何理由。同理，本案中的双方当事人达成的赔偿协议，当事人也可以反悔而不需要任何理由。三、如果认可该赔偿协议，在当事人达成了协议又反悔的情况下，协议就得不到履行，将成为新的争议，而又没有经过公证或由法院制作成调解书，不具有强制执行力。因此，如果当事人反悔，订立的赔偿协议就不能实现解决赔偿争议的目的。在反悔不能实现其目的的条件下，法律应当赋予当事人对协议的反悔权而使其订立的赔偿协议无效。四、从人身损害纠纷的性质来看，是一种侵权责任。侵权责任是行为人对国家所负的责任，是基于法律的直接规定，它不取决行为人的个人意愿，既然法律已经对赔偿数额作出了明确规定，赔偿义务人又主张权利的，法院应依据赔偿义务人所造成的实际损害给赔偿权利人以充分的补偿。对于本案而言，对于胡某、罗镇等的诉讼请求，应按发生的人身损害赔偿纠纷进行审理，对于已赔偿的1万元，作为已支付赔款，若按法律规定的赔偿数额比已赔偿数额的多，赔偿义务人就应增加赔偿数额；若按法律规定赔偿数额比已赔偿的数额要少，那么赔偿权利人多得部分则应返还给赔偿义务人。

　　第二种观点认为：该赔偿协议有效。

　　理由是：一、双方签订的赔偿协议的行为是一个民事法律行为。根据我国民法规定，法律行为是否有效，要看其行为是否符合三个方面的条件。一是行为人是否具有相应的行为能力；二是意思表示是否真实；三是内容是否违反法律和社会公共利益，若不存在以上三个方面的条件，应当认定双方当事人签订的人身损害赔偿协议是各方真实意思表示，签订协议的行为是有效的民事法律行为，应发生相应的法律后果。协议的内容就应当受法律保护，双方不能反悔。本案中，罗跃作为死者罗某的长子，具有完全民事法律行为能力，被告罗柳有理由相信罗跃能代表其整个家庭的利益，双方签订的协议代表了双方的真实意思表示，并未违反法律和法规的规定。二、根据诚实信用原则，民事主体在实施民事行为时，应当真诚老实，恪守信用，在不损害国家、集体和他人利益的前提下保护自己的利益，履行自己的义务。诚实信用是建立和谐、稳定社会秩序的保障。允许双方当事人无条件反悔，亦即承认民事行为能力并无瑕疵的人“出而反尔”，纵容了当事人的投机取巧行为，否定了民法中诚实信用的基本原则。三、从当事人处分原则看，允许反悔是对其自认的否认。《中华人民共和国民事诉讼法》第13条 “当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，在民事诉讼中，当事人有权按照自己的意志支配、决定自己的民事权利和诉讼权利。但是，处分权并不意味着当事人可以毫无节制地任意处分，当事人应对自己的行为负责，而不能自食其言，轻易否定自己的承诺。我国民事诉讼法和最高人民法院的证据规定也有自认的规定，即当事人必须诚实守信，恪守承诺，所作的陈述或者所为的行为必须前后一致，没有相应证据和合理解释，当事人不能推翻自己所作的陈述。双方当事人已经作出对人身损害赔偿金额的自认，对协议就不能反悔。四、允许当事人反悔，为恶意当事人拖延诉讼提供了便利，损害了善意协商一方当事人的合法权益。由于协议反悔不需要任何理由，部分当事人就借助协商过程，利用协商与请求诉讼的时间差，进行规避法律的活动，达到推迟诉讼、延长诉讼过程，迟延履行义务、转移财产等目的。而善意当事人参与协商调解，是希望能够妥善解决双方存在的损害赔偿纠纷，如果一方当事人只是借助协议拖延诉讼或达到其他个人目的，善意当事人对人身损害赔偿协议得到履行的合理预期就会落空，也就为一些不守诚实信用的当事人开了方便之门，损害了善意当事人的合法权益。五、允许当事人反悔，从长远来看，不利于受害者的保护。人身损害赔偿协议达成并履行完毕后，赔偿权利人对人身损害赔偿协议反悔而向法院起诉，法院如果按人身损害赔偿纠纷进行审理，会引起赔偿义务人的诉累，进而让社会公众对诚实信用失去信心。长此以往，全社会就会形成信用危机。人身损害赔偿纠纷发生后，赔偿义务人就不会与受害人达成人身损害赔偿协议。因为达成人身损害赔偿协议也是无效的，在先行赔偿后，还有可能再导致诉讼，赔偿数额还得重新确定。当事人就会形成赔偿数额自己作出的处理决定无效，最终还是要由法院裁决的观念。赔偿义务人就会等法院裁决了再行赔偿，这样不利于受害人得到及时的治疗，也不利于对受害者的权益进行保护。对于本案而言，根据诚实信用原则以及当事人处分原则，罗跃作为兄长代表全家对受害者家属的实体权利进行了处置，且已经履行完毕,双方不再存在纠纷,应当驳回胡某等六人的诉讼请求。

　　第三种观点认为：该赔偿协议，应当允许当事人有条件地反悔。

　　理由是：一、根据诚实信用原则及当事人处分原则，一般来说当事人达成的人身损害赔偿协议不能反悔。但在审判实践中，要针对诉讼请求进行审查，关键是意思表示是否真实。一般情况下讲，表示不真实的民事法律行为是一种无效或是可撤销的民事法律行为。如果一方采取欺诈、胁迫的手段或乘人之危使另一方在违背自己真实意思的情况下从事的民事行为，则该种民事行为是无效的民事行为；如果行为人在行为时因重大误解而导致意思表示不真实，则是一种可撤销的民事行为。当然，行为人在行为时之所以有重大误解，也有可能是因为另一方采取欺诈的手段，即故意告知其虚假情况或故意隐瞒事实真相而使其发生重大误解的，此时该民事行为是无效民事行为，而并非可撤销的民事行为。另外就是看人身损害赔偿协议是否违反法律和社会公共利益、是否显失公平。如存在以上情况，则双方当事人都可以反悔，人民法院应根据所发生的人身损害赔偿纠纷进行审理。二、对于当事人达成的人身损害赔偿协议一般应认定为具有民事合同性质，但对协议中少列的应当赔偿的事项，赔偿权利人可就少列的事项请求赔偿义务人赔偿。因为，虽然赔偿权利人与赔偿义务人达成了人身损害赔偿协议，但是，赔偿权利人与赔偿义务人对少列的赔偿事项，当事人之间并没有达成协议。其实质表现为对人身损害赔偿纠纷的一部分达成了协议，一部分没有达成协议。对达成协议的部分，根据诚实信用原则，应认定为有效，即对达成的协议认定为有效；对没有达成协议的一部分，应对赔偿权利人以充分保护，赔偿权利人可就没有达成的部分的赔偿事项请求赔偿义务人赔偿。三、当事人笼统地达成一次性人身损害赔偿协议，没有分项列出各项赔偿金额的，且已经履行完毕的。应当认为是赔偿权利人与赔偿义务人对自己的实体权利的处置，只要其处分行为没有违反法律，没有侵害他人的合法权益，不构成权利的滥用，对其行为法律应予认定有效。当事人反悔的，符合民事诉讼一事不再理的基本原则，应不予以支持。因而，对于人身损害赔偿协议允许当事人有条件的反悔，但应对具体情况具体分析。如对于本案，死者罗某的长子罗跃不能代表其母胡某和其余几兄妹，也无特别授权代理的权利代理，罗跃与罗柳签订协议的行为侵害了胡某等人的合法权益，胡某等人的诉讼请求应得到法律支持。

    笔者同意第三种观点。

　　作者单位：四川省古蔺县人民法院

　　一、辩护人不是完全的刑事诉讼主体

　　刑事诉讼主体是指在刑事诉讼中具有独立目的、承担诉讼基本职能、履行法定义务（职责），并于案件处理结果有法律上利害关系的国家机关和主要诉讼参与人。在我国，辩护人不是诉讼主体，理由在于：一是辩护人在法律上不承担案件的处理结果。辩护人作为嫌疑人、被告人的帮助者执行着辩护职能，在一定程度上能影响审判进程和结果，然而他与案件的最终处理结果无法律上的利害关系，嫌疑人、被告人有罪无罪、罪轻罪重的结果均对之不产生法律上的关系，这是他与被告人最大的区别。正是基于此，法律才没有赋予辩护人上诉权、反诉权、最后陈述权等被告人享有的诉讼权利。二是辩护人对能否参加刑事诉讼没有决定权。在特定案件中，检察、审判机关和犯罪嫌疑人、被告人是必须参加诉讼的，而辩护人只有基于犯罪嫌疑人、被告人委托或法院指定才能参与诉讼，同时辩护人能否继续参加诉讼也不由自己决定而是受犯罪嫌疑人、被告人意志约束。一旦犯罪嫌疑人、被告人拒绝其继续辩护，他即失去辩护人资格，必须退出刑事程序。

　　由此可见，辩护人只是附属于被告一方，为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助的人，而非独立的刑事诉讼主体。

　　二、辩护人具有独立的诉讼地位

　　辩护人具有独立诉讼地位表现在：

　　辩护人执行的是特定的刑事诉讼基本职能。在诉讼中，辩护人与被告人同为辩护一方，依法执行辩护职能，与控诉职能、审判职能交织，共同推进刑事诉讼，而其他诉讼参与人虽有特定目的参与诉讼，但不执行刑事诉讼基本职能。

　　辩护人享有大多数当事人享有的诉讼权利。为便于辩护人更好地执行辩护职能，法律赋予了辩护人广泛的权利。辩护人享有如下重要权利：1、证据主张、收集权；2、证据调查权；3、参加法庭审理权；4、辩论权；5、经被告人同意享有上诉权。辩护人的这些权利除作为刑事诉讼主体的控诉、审判机关及嫌疑人、被告人外很少为其他诉讼参与人享有。

　　辩护人独立于犯罪嫌疑人、被告人意志以外，以自己的意志开展辩护活动。犯罪嫌疑人、被告人与辩护人之间是基于委托合同产生的特殊委托关系，在诉讼中，辩护人根据自己对法律的理解，对犯罪嫌疑人、被告人被指控事实的把握，斟酌辩护方式、理由、意见，对犯罪嫌疑人、被告人否认的事实，辩护人觉得有理有据的，可以不提出辩护意见。所以，辩护人只能以事实为根据，以法律为准绳，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益而非全部利益，而不能完全附和犯罪嫌疑人、被告人的意见，受犯罪嫌疑人、被告人无理要求的影响，成为犯罪嫌疑人、被告人的“代言人”、“传达人”。如犯罪嫌疑人、被告人要求辩护人为其作悖离事实、曲解法律的辩护时，他可以拒绝接受委托。在辩护人接受委托后，如发现犯罪嫌疑人、被告人不如实陈述案情，应说服犯罪嫌疑人、被告人改正。犯罪嫌疑人、被告人坚持不改的，辩护人有权拒绝继续辩护，解除委托。

　　作者单位：江西省鄱阳县人民法院

    法院审理认为，被告利用原告的业务经理身份，从江西省金萌建筑公司领取55000元货款后，不及时上交给原告，属不当得利，应予以返还，法院依法作出上述判决。

　　“目前法院审理债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件中困惑的问题将迎刃而解，人民法院作为企业法人退市中的“清道夫”，对于实践中普遍存在的“植物人公司”，可以也有必要通过司法程序终止其法人资格，彻底清理法人市场中的垃圾，这也是我们制定这个司法解释的根本目的。” 最高人民法院民二庭庭长宋晓明今天在接受记者采访时表示。

　　债务人下落不明或财产状况不清债权人亦有提起破产权

　　企业法人已解散尚未清算或未清算完毕，资产不足以清偿债务的情形下，依法负有清算责任的人未向人民法院申请破产清算，在此特殊情形下，债权人是否有权申请债务人破产清算呢？实践中，此时，债权人是有权还是无权提起申请一直存有众说纷纭。

　　而该司法解释明确规定，人民法院不能以此情况下债权人无申请权为由，不受理债权人提出的破产申请。那么，作出这个规定的依据又有哪些呢？

　　记者了解到，依据我国企业破产法规定，对于一般债务人而言,其破产申请权人为债务人、债权人和依法负有清算责任的人。而在企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的情形下，企业破产法规定依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。

　　“但该规定并未排除债权人在债务人不能清偿到期债务时向人民法院申请债务人破产的权利。”宋晓明告诉记者，债权人、债务人以及依法负有清算责任的人的破产申请权，并不互相排斥。

　　宋晓明认为，当企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的情形下，依法负有清算责任的人未向人民法院申请破产清算时，债权人当然有权根据企业破产法第七条第二款的规定，向人民法院提出对债务人进行破产清算的申请。

　　无相关财务凭证不是法院不受理债权人提起破产案件理由

　　当债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算，未向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告等，是否影响案件受理呢？

　　据介绍，实践中，不乏有人民法院以无法取得债务人财产状况说明、债权债务清册等相关资料，破产程序不能依法进行为由，裁定不予受理债权人的申请。

　　“此种做法缺乏法律依据。”宋晓明指出，只要债权人对债务人提出的破产申请符合企业破产法规定的条件的，人民法院即应依法予以受理。

　　宋晓明告诉记者，根据企业破产法第八条的申请人向人民法院提出破产申请应当提交材料的规定看，对债权人申请破产和债务人申请破产审查的内容是不一样的。

　　对债权人而言，仅要求其提交破产申请书和有关材料，所提交材料一方面是要证明其自身债权依法存在，其符合申请人资格，另一方面要证明债务人存在不能清偿到期债务的有关事实。

　　这里，因债权人客观上无法举证证明债务人是否资不抵债，因此，一是在债权人申请债务人破产时，企业破产法未以资产不足以清偿全部债务作为其申请的破产原因，二是在要求债权人提交材料中也未要求债权人提交有关债务人资产负债情况的有关证据。

　　企业破产法第八条第三款关于向人民法院提出破产申请时，应当提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况的规定，是针对债务人申请破产时的要求，而非对债权人的要求。

　　“债权人对债务人提出破产申请，只需提交破产申请书和有关证明债务人不能清偿到期债务的证据，并未要求债权人提交有关财务凭证等，事实上债权人也没有提交上述财务凭证的能力。”宋晓明说。

　　拒不提供相关材料者将被追究责任

　　记者了解到，实践中之所以就债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人提出的破产申请应否受理存在争议，很大程度是由于困惑于这类案件受理后如何审理问题。

　　“依据企业破产法的现有规定，应该说在一定程度上还是能够解决这类案件的审理问题的。”宋晓明表示。

　　他举例说，债务人违反破产法的规定，拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款；债务人违反破产法的规定，拒不向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料的，或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款；债务人的有关人员违反破产法的规定，擅自离开住所地的，人民法院可以予以训诫、拘留，可以依法并处罚款。

　　宋晓明认为，人民法院可以充分利用企业破产法的上述规定，通过对债务人有关人员责任的追究，责令其依法向人民法院提交有关材料，以保障整个清算程序的顺利进行。

　　“同时应充分发挥管理人作用。管理人制度是企业破产法确立的一项新的制度，是我国破产法走向规范化、市场化、国际化的一项重大制度革新。”宋晓明说。

　　管理人应当尽可能穷尽所有手段，发现、追收债务人财产。如经依法清算，债务人确实无财产可供分配的（包括债务人财产不足以清偿破产费用的），管理人应当根据企业破产法的有关规定请求人民法院裁定终结破产程序；破产程序终结之日起二年内又发现有依法应当追回的财产或者有应当供分配的其他财产的，债权人可以请求人民法院追加分配。

　　管理人未依照企业破产法的规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以根据企业破产法第一百三十条的规定对其予以处罚；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，有关权利人亦可要求其承担相应的赔偿责任。

　　债务人有无效行为或者可撤销行为，损害债权人利益的，可依法追究债务人的法定代表人和其他直接责任人员的赔偿责任。

　　无法获得债务人有关材料无法进行破产清算程序法院可裁定终结

　　企业破产法下的依法清算，是指在全面掌握债务人财产和负债情况基础上，对所有既有法律关系的彻底、概括的清理。

　　对于债务人人员下落不明或者财产状况不清的破产案件，在穷尽上述既有手段后，如债务人仍不能或拒不向人民法院提交有关材料的，怎么办呢？

　　“人民法院可以以此为由裁定终结破产清算程序。”宋晓明告诉记者。

　　他指出，但这里一定要注意，依照企业破产法的规定依法清算，债务人确无财产可供分配导致的终结破产清算程序，和因无法清算导致的终结破产清算程序，其法律后果是截然不同的。因债务人的清算义务人怠于履行义务，导致债务人主要财产、账册、重要文件等灭失无法清算而终结的，虽然债务人的法人资格因清算程序终结而终止，但其既有的民事责任并不当然消灭，而是应当由其清算义务人承担偿还责任。

　　“上述原则的确立，对于督促债务人的有关人员向人民法院提交财产状况说明、债权债务清册等有关材料，配合破产程序依法进行应可发挥较大作用。”宋晓明说。

    2007年9月至2008年1月期间，被告人刘柱利用担任江苏振阳麂皮绒有限公司业务员职务之便，以江苏振阳麂皮绒有限公司的名义，收取浙江省平湖市某工艺品厂支付的货款人民币12000元；先后三次收取浙江省宁波市某服饰有限公司支付的货款人民币70000元；从本公司业务单位浙江省平湖某纺织制品有限公司处取得货款承兑汇票两张计人民币230000元；收取浙江省宁波市某有限公司陈某某预付的货款人民币30000元后，均未上交单位，而挪用归个人使用。作案4起，挪用本单位资金共计人民币34.2万元，超过三个月未归还。

    法院认为，被告人刘柱利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，据此依法作出上述判决。

    记者了解到，此前，湖南、北京、上海、广东等地法院都已建立了各具特色的司法考评体系，而此次最高法明确提出要全面推开该体系又有着怎样深刻的背景呢？

    司法到哪里，规范化建设就要到哪里

    “推行这一体系，意味着最高人民法院在加强自身法官队伍管理、深化干部人事制度改革上迈出了重要一步。”刘贵祥告诉记者。

    据介绍，2006年，中央政法委下发了扎实开展社会主义法治理念教育深入推进执法规范化建设的实施意见，明确提出要把各项执法工作纳入规范化的轨道。

    前不久，最高人民法院院长王胜俊明确表示，要树立正确政绩观，健全完善体现科学发展观要求的人民法院业绩考评办法，强化责任意识，建立科学的业绩考评体系。

    “可以说，在这前后，提出来全面推行司法考评体系是有着其深刻背景的。”刘贵祥解释说，建立体现科学发展观的政绩考评体系是中央政法委的明确要求，是人民法院开展“大学习、大讨论”活动，深入贯彻社会主义法治理念的必然。“加强司法规范化长效机制建设，就必须做到司法到哪里，规范化建设就要到哪里。”

    衡量司法改革成效呼唤科学评估机制

    今年是人民法院第二个“五年改革纲要”收官之年，这一轮司法改革取得了哪些成效，案件质量怎样？审判工作的法律效果和社会效果如何？法官整体素质是个什么状况？法官业绩在什么水平？

    “这些都缺乏全面客观的评价机制，亟需科学的评估机制。”刘贵祥向记者讲述了最高人民法院提出要把司法考评体系全面推行的又一大缘由。

    他表示，目前全面推行司法考评体系条件已经成熟。全国很多省市法院不仅制定了适合本地工作特点的司法考评体系，还在实践中不断完善，积累了丰富的经验，提供了不少可以借鉴的东西。

    据介绍，最高人民法院有关部门在探索部门业绩考核、量化上也取得了成效，最高人民法院研究室对建立法官业绩档案进行了调研论证。

    解决法官业绩考评主观性问题

    司法考评结果与奖惩挂钩，这是此次司法考评体系的一个重要特点之一。

    据悉，此前，各地法院的考评体系往往对基本审判组织单元的设置和个个审判环节管理机构的设置普遍比较重视，但对整个审判活动进行全程、全面统一监督、控制、反馈、评价机构的设置重视不够。

    此次司法考评体系明确将充分运用考评结果作为整个体系的重要环节。在完善岗位责任制度、进一步明晰部门和个人工作职责的基础上，建立一套与之相应的量化的考核机制，借助法官业绩档案等载体，对法官司法情况进行动态管理和跟踪，使组织考察有充分依据、个人努力有正确方向、群众评价有明确标准、监督指导有统一尺度。

    “这一体系是加强法院队伍建设的有效途径，通过对法官职能的准确定位，约束其司法行为，解决法官业绩考核评价主观性问题，尤其是建立法官选拔任用、提拔晋升上有科学的、客观的、令人信服的标准，在选人用人上产生好的影响力。”刘贵祥说。

    司法考评量化标准有难度

    “司法考评量化标准实际操作中难以把握，有难度。”刘贵祥坦言。

    综合部门怎么将其工作任务量化为每一个任务指标，综合行政部门和业务部门业绩怎么比较，这都是难题。

    业务庭之间工作量也会有不同，存在差距，有的审判庭案件多、任务指标就会高，这样是否会导致考核的不公平？

    刘贵祥介绍说，目前的设想是，进行岗位目标考评，将审执工作和综合行政工作统分结合，制定共性目标和职能目标。

    考评指标体系怎么确立呢？把所有的指标都罗列进来，太繁杂，不仅加大运行成本还会失去建立考评体系本身的作用。过于简单，又很难说明问题。

    “科学、简便、实用是原则。”刘贵祥强调说，设定简便实用的考评指标体系，采取分类记分或其他评价方法进行同类比较。

    法官业绩档案有个量化指标，对法官司法情况进行动态量化管理、跟踪，同时也需要另一个体系的支持，考评要与任免、奖惩挂钩，才能建立科学完整的司法考评体系。

    “目前，切实完善司法考评体系并全面推行都需要进一步调研论证。”刘贵祥说。

    争议：

    本案争议的焦点是婚姻登记机关以当事人一方未亲自履行结婚登记手续为由撤销婚姻登记，是否合法。对此，有两种不同的意见：

    一种意见认为，对婚姻登记机关作出的撤销张某与杨某结婚登记的决定应当予以维持。理由是婚姻登记机关的工作人员在只有张某一人到场的情况下，为其办理了结婚登记手续，违反了《婚姻法》和《婚姻登记条例》的有关规定，属于违法的行政行为。作为违法的行政行为，自始不具有法律效力。尽管张某与杨某属于自愿结婚，但他们的婚姻是违法行政行为的产物。婚姻登记机关本着“严肃执法、有错必纠”的原则，主动撤销张某与杨某的结婚登记，是正确的。

    另一种意见认为，对婚姻登记机关作出的撤销张某与杨某结婚登记的决定应当予以撤销。理由是尽管进行婚姻登记时只有张某一人到场，不符合《婚姻法》和《婚姻登记条例》规定的男女双方必须亲自到婚姻登记机关办理结婚登记的形式要件，但该起婚姻登记经过婚姻登记机关的审查，男女双方符合法律规定的结婚条件，属于自愿结合，从法理上讲，凡是没有明文规定为无效婚姻和可撤消婚姻的，均应认定为有效，从根本上讲符合《婚姻法》的立法宗旨。张某与杨某已经举行了婚礼，开始婚姻生活，对婚姻登记中的瑕疵可以采取适当的补救措施，而不应当采取撤销婚姻登记的行政措施。这样做不利于婚姻关系的稳定，与《婚姻法》的宗旨是相违背的。

    评析：

    笔者认为：《行政诉讼法》第11条第1款第8项规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。”结婚登记标志着夫妻身份的确立和婚姻关系的建立。结婚登记被撤销、结婚证书被收缴，男女双方之间的夫妻关系将随之消失。因此，撤销婚姻登记的行为直接指向的是男女双方的夫妻身份和亲属关系。这种撤销行为如果成立，男女双方因婚姻关系而取得的各种人身权益将随之丧失。同时，撤销结婚登记的行为还将波及当事人的其他权益，如男女双方对婚姻关系存续期间取得的财产的所有权。所以，婚姻登记机关撤销婚姻登记的行为应当属于“侵犯其他人身权和财产权”的行为。行政相对人对撤销婚姻登记的决定不服，提起行政诉讼的，属于《行政诉讼法》规定的受案范围，应当由人民法院受理。

    《婚姻法》第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”《婚姻登记条例》第4条第1款 规定：“内地居民结婚，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。”婚姻登记机关的工作人员在杨某不在场的情况下，为张某与杨某办理了结婚登记手续，违反了上述法律规定。对这种违法行为应当如何纠正，是正确处理本案的关键。婚姻登记机关采取的是撤销结婚登记的办法。这种做法是缺乏法律依据的。《婚姻法》第11条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”《婚姻登记条例》第9条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的当事人依据婚姻法第十一条的规定向婚姻登记机关请求撤销其婚姻的，应当出具下列证明材料：（一）本人的身份证、结婚证；（二）能够证明受胁迫结婚的证明材料。婚姻登记机关经审查认为受胁迫结婚的情况属实且不涉及子女抚养、财产及债务问题的，应当撤销该婚姻，宣告结婚证作废。”而在本案中，张某与杨某显然不属于受胁迫而结婚的情况，两人是自愿结婚，并在办理结婚登记后举行了婚礼，开始夫妻生活。以违反《婚姻法》第8条的规定为由，撤销张某与杨某的结婚登记，缺乏法律依据。张某无视《婚姻法》和《婚姻登记条例》的有关规定，独自一人到婚姻登记机关办理结婚登记，在主观上有一定的过错。而婚姻登记机关的工作人员因与张某熟识，在杨某未到场的情况下，违反法定程序为两人办理了结婚登记手续，应当负主要责任。对于张某与杨某已经建立的婚姻关系在法律上存在的瑕疵，应当采取适当的补救措施，而不应当简单地予以撤销。婚姻登记直接关系到婚姻家庭和整个社会的稳定，是一项十分严肃的工作。公民应当严格按照法律规定的程序和条件办理结婚登记；婚姻登记机关也应当依法行使其婚姻登记职权。婚姻登记机关滥用登记权和撤销权的行为应当受到法律的制约。如果允许行政机关在这项严肃的工作中想登记就登记，想撤销就撤销，不利于婚姻家庭关系和社会的稳定。

    婚姻登记机关撤销张某与杨某婚姻登记的决定，存在以下两个方面的违法之处：（一）程序不当。婚姻登记机关在作出撤销婚姻登记的决定之前，应当通知张某和杨某补办结婚登记手续，使婚姻登记程序趋于完备。只有在杨某对结婚登记有异议，并提出证据证明自己是受胁迫而结婚的情况下，才能依法撤销结婚登记；（二）适用法律、法规错误。只有一人去办理结婚登记手续，不符合婚姻登记的程序要求，但不属于受胁迫而结婚的实体违法，以登记程序不当为由撤销结婚登记，缺乏法律依据。

    1994年2月1日民政部颁布的《婚姻登记管理条例》第25条规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假，骗取婚姻登记的，婚姻登记机关应当撤消婚姻登记。”严格的说，此条规定婚姻登记机关撤消的婚姻应该是无效婚姻；因为可撤消婚姻的撤消权在婚姻的一方当事人而非婚姻登记机关，也即婚姻登记机关不能主动撤消某个婚姻，其不享有撤消权而只有无效婚姻的宣告权。所以，《婚姻登记管理条例》第25条应理解为对无效婚姻的规定，即弄虚作假、骗取婚姻登记的，其婚姻无效。（《婚姻登记管理条例》已被2003年10月1日起施行的《婚姻登记条例》所取代，而新的条例中并无相似的规定，笔者之所以引用已废止的法规，是为解释有关无效婚姻和可撤消婚姻的范围规定）下面的问题是，按照正常的婚姻登记程序，婚姻法第十条和第十一条规定的无效婚姻和可撤消婚姻均无法获得婚姻登记，也就是说，进行了婚姻登记的无效婚姻和可撤消婚姻或多或少的存在着“弄虚作假，骗取婚姻登记”的情形（虽然当事人可能在主观上并无此意图）。从这一点上考虑，婚姻法第十条和第十一条是对《婚姻登记管理条例》第25条的具体化，其制度设计更加科学，对民法意思自治的体现也更加充分。然而，婚姻法中两条规定的外延是小于《婚姻登记管理条例》第25条规定的外延的，也就是说在婚姻法规定的无效婚姻和可撤消婚姻之外，还存在着“弄虚作假，骗取婚姻登记”的其他情形，男女双方未亲自到场却办理了婚姻登记的即属于这种情形。对这样的情况，婚姻法没有严格的将其纳入无效婚姻或可撤消婚姻的行列，则代表对此种情形的处理没有固定的模式，而应该区分不同情况分别对待。

    从立法目的上看，要求婚姻双方当 事人必须亲自到场虽属于程序性规定，但却是为保证当事人双方自愿缔结婚姻的实体条件服务的，也就是说当事人双方是否亲自到场并不重要，重要的是保证当事人的自愿。因当事人的是否自愿是其缔结婚姻时的主观心理状态，很难通过其他加以证明，所以婚姻法将其以“必须”的字眼加以强调。对于一方或双方未亲自到场的情形，笔者认为应该区分双方当事人是否自愿而有不同：（1）双方当事人有结婚登记的共同意愿，或共同实施欺骗行为或一方实施欺骗行为另一方认可，抑或虽未实施欺骗行为却通过人情、关系办理了登记，除婚姻无效情形外，应认可其婚姻的效力（如虽客观上无医学上认为不应当结婚的疾病，但不愿进行婚检而开假证明的）；（2）婚姻登记为一方当事人利用关系取得，另一方在其登记时不知道或不愿意结婚的，根据民法上意思自治原则，应赋予该方当事人以撤消权，即此种婚姻为可撤消婚姻；其撤消权行使期间应该从其知道或应该知道已进行了婚姻登记时计算，而在其知道或应该知道之前，双方间无夫妻间的权利义务（即如何确定婚姻关系开始时间）；而撤消权之行使权完全交由享有撤消权的一方，其既可以向婚姻登记机关或法院主张撤消婚姻登记，也可以抛弃撤消权而认可双方的婚姻效力。（3）双方当事人均非自愿的情形，如单方或双方父母瞒着子女为其办理的婚姻登记，其法律效果应当亦如上面第二种情形，赋予男女双方以撤消权。

    从行政法角度而言，将行政行为的效力完全交由行政相对人决定似乎不能理解，在理论上也很难说的通。笔者认为，行政机关具体行政行为存在瑕疵时虽可以撤消，但一来具体行政行为关乎行政相对人的重大利益，完全由行政机关决定其效力而不考虑行政相对人意思是拿行政机关的过错来惩罚行政相对人，对行政相对人很不公平；二来具体行政行为存在瑕疵可以进行补正，而补正并不一定要通过撤消具体行政行为并重新做出具体行政行为来实现，通过补充证据材料来补正具体行政行为的瑕疵更具合理性。因此，作为行政机关，发现存在男女一方或双方没有到场而进行了婚姻登记时，不能贸然主动撤消登记行为，而应该具体查明登记时和此时双方当事人的意图再做进一步处理。

    综上所述，婚姻登记机关的决定应予撤销。

    作者单位：江西省铅山县人民法院